Articolo di Anna Domenica Gallucci, Sostituto Procuratore della Repubblica
Nota a Corte Costituzionale 111/2023: il regime dei colloqui con un parlamentare, occultamente registrati da un privato
Con la recentissima sentenza n. 111 del 23 giugno 2026, la Corte Costituzionale ha statuito che “non spetta all’autorità giudiziaria, ai sensi dell’articolo 68, terzo comma, della Costituzione, disporre, senza l’autorizzazione della Camera di appartenenza” dell’interessato “l’acquisizione e l’utilizzazione, nell’ambito di un procedimento penale, di videoregistrazioni occultamente effettuate da un privato, aventi a oggetto conversazioni riservate del parlamentare”.
Tale pronuncia si colloca nel solco di quelle che riguardano l’ambito di operatività della prerogativa parlamentare di cui all’art. 68, comma 3 della Costituzione, a mente del quale occorre l’autorizzazione della Camera di appartenenza del parlamentare, per sottoporlo ad “ad intercettazione, in qualsiasi forma, di conversazioni o comunicazioni e a sequestro di corrispondenza.”
Con la sentenza in esame, la Corte ha ritenuto che la garanzia costituzionale comprenda anche le videoregistrazioni occultamente effettuate da un privato che partecipi o assista al colloquio con il parlamentare (inconsapevole della captazione) alla luce della ratio dell’articolo 68, comma 3 della Costituzione, che è quella di tutelare la libertà e l’indipendenza della funzione del parlamentare rispetto ad indebite interferenze di altri poteri dello Stato.
Invero, il caso che ha dato origine alla sentenza n. 111 del 2026, assume particolare interesse perché, come ricordato dalla stessa Corte, il diritto vivente ha qualificato la registrazione fonografica di colloqui tra presenti effettuata da soggetti legittimati ad assistervi, in modo occulto, come mera prova documentale e non come intercettazione.
Secondo la Corte di Cassazione: “La registrazione fonografica di conversazioni o comunicazioni realizzata, anche clandestinamente, da soggetto partecipe di dette comunicazioni, o comunque autorizzato ad assistervi, costituisce – sempre che non si tratti della riproduzione di atti processuali – prova documentale secondo la disciplina dell’art. 234 cod. proc. pen.” (Sez. U, Sentenza n. 36747 del 28/05/2003 Ud., dep. 24/09/2003, Rv. 225466 – 01). In questa ipotesi, infatti, non sussistono né la compromissione del diritto alla segretezza della comunicazione, il cui contenuto viene legittimamente appreso soltanto da chi palesemente vi partecipa o vi assiste, né la “terzietà” del captante. “La comunicazione, una volta che si è liberamente e legittimamente esaurita, senza alcuna intrusione da parte di soggetti ad essa estranei, entra a fare parte del patrimonio di conoscenza degli interlocutori e di chi vi ha non occultamente assistito, con l’effetto che ognuno di essi ne può disporre, a meno che, per la particolare qualità rivestita o per lo specifico oggetto della conversazione, non vi siano specifici divieti alla divulgazione (es.: segreto d’ufficio)”. (Sez. U, Sentenza n. 36747 del 28/05/2003 Ud., dep. 24/09/2003, Rv. 225466 – 01).
Nel caso in cui la registrazione sia effettuata grazie al materiale fornito dalla polizia giudiziaria e su sua indicazione, sussiste un contrasto nella giurisprudenza di legittimità: un orientamento maggioritario ascrive anche tale fattispecie alla prova documentale (Sez. 2 – , Sentenza n. 40148 del 06/07/2022 Ud., dep. 24/10/2022, Rv. 283977 – 01); uno minoritario la qualifica, viceversa, come prova atipica, diversa sia dalle intercettazioni sia dai documenti e la ritiene non utilizzabile, in assenza di un provvedimento motivato di autorizzazione del giudice o del pubblico ministero. (Sez. 4, Sentenza n. 48084 del 11/07/2017 Ud. dep. 18/10/2017, Rv. 271059 – 01).
In ogni caso, l’inapplicabilità della disciplina processuale delle intercettazioni non esclude che, in ragione della particolare qualifica soggettiva di uno degli interlocutori, trovino spazio altre disposizioni dalle quali derivi una limitazione sia dell’utilizzabilità della prova documentale suddetta, che della sua stessa acquisizione.La Corte Costituzionale, quindi, applicando l’articolo 68, comma 3, in conformità e coerenza con la sua ratio, non poteva che ricomprendere i colloqui registrati occultamente da uno dei partecipanti nell’ambito delle intercettazioni, “in qualsiasi forma, di conversazioni o comunicazioni”, anche se nel contesto della disciplina processualpenalistica rimangono documenti.La garanzia di cui all’art. 68, terzo comma, Cost., invero, “non mira a tutelare un diritto individuale, ma a proteggere la libertà della funzione che il soggetto esercita, in conformità alla natura stessa delle immunità parlamentari, volte primariamente alla protezione dell’autonomia e dell’indipendenza decisionale delle Camere rispetto ad indebite invadenze di altri poteri, e solo strumentalmente destinate a riverberare i propri effetti a favore delle persone investite della funzione.
Di conseguenza, l’individuazione degli ambiti di applicazione dell’uno e dell’altro regime autorizzatorio discende dalla ratio di garanzia dell’art. 68, terzo comma, Cost., che consiste nel porre a riparo il parlamentare da illegittime interferenze giudiziarie sull’esercizio del suo mandato rappresentativo, quali quelle derivanti da intenti persecutori associati a strumenti di particolare invasività come le intercettazioni”. (Corte Costituzionale, Sentenza n. 227/2023)Facendo applicazione di tali principi, già con la sentenza n. 38/2019, la Corte aveva ritenuto che anche i tabulati, peraltro aventi “notevole capacità intrusiva” (sentenza n. 188 del 2010) fossero ricompresi nella garanzia di cui al terzo comma dell’articolo 68 della Costituzione nonostante, anche per essi, il regime processuale sia diverso da quello stabilito in tema di intercettazioni telefoniche, ambientali e telematiche. “Il duplice riferimento, nell’art. 68, terzo comma, Cost., a «conversazioni o comunicazioni», induce a ritenere che al contenuto di una conversazione o di una comunicazione, siano accostabili, e risultino perciò protetti dalla garanzia costituzionale, anche i dati puramente storici ed esteriori, in quanto essi stessi “fatti comunicativi”. Del resto, il termine «comunicazioni» ha, tra i suoi comuni significati, quello di «contatto», «rapporto», «collegamento», evocando proprio i dati e le notizie che un tabulato telefonico è in grado di rilevare e rivelare.” (Corte Costituzionale, sentenza n.38/2019).
Vi rientrano anche i messaggi di testo scambiati tramite WhatsApp e tramite posta elettronica, che mantengono la natura di corrispondenza anche dopo essere stati ricevuti e letti dal destinatario poiché degradare la comunicazione a mero documento quando non più in itinere è soluzione che azzera la tutela costituzionale rispetto alle comunicazioni elettroniche, in cui all’invio segue immediatamente – o, comunque sia, senza uno iato temporale apprezzabile – la ricezione e limitare l’art. 68 alle sole comunicazioni in corso di svolgimento e non già concluse, significherebbe darne una interpretazione così restrittiva da vanificarne la portata e pregiudicare la salvaguardia delle funzioni parlamentari.
Nel momento in cui, in seguito ad un esame sommario del contenuto dei cellulari in sequestro appartenenti a soggetti diversi dal parlamentare, viene riscontrata la presenza di messaggi di testo scambiati tramite WhatsApp e tramite posta elettronica occorre sospendere l’estrazione e chiedere l’autorizzazione alla Camera di appartenenza del parlamentare (Corte Costituzionale 170/2023).La garanzia costituzionale è stata, infatti, interpretata come idonea a ricomprendere anche la comunicazione a distanza già pervenuta al destinatario e da questi conosciuta per evitare il rischio che una comunicazione riservatamente rivolta dal parlamentare a uno specifico destinatario possa essere utilizzata, senza l’autorizzazione di cui all’articolo 68, terzo comma, Cost., in un procedimento penale determinando condizionamenti e pressioni sulla libera esplicazione del mandato parlamentare per effetto della presa di conoscenza dei contenuti dei messaggi già pervenuti al destinatario.
Ebbene, secondo la sentenza n. 111/2026, il “medesimo rischio sussiste anche rispetto alla comunicazione del parlamentare occultamente registrata in presenza, sempre che si tratti di una conversazione effettuata in un contesto riservato, volto – come nel caso della corrispondenza – a circoscrivere i destinatari della comunicazione”.La Corte ammette che in tal modo “si affievolisce, sino a divenire irrilevante ai fini dell’art. 68, terzo comma, Cost., la distinzione tra la comunicazione a distanza, che resta archiviata nella memoria dei dispositivi elettronici, e quella svoltasi in presenza in un contesto riservato, che sia occultamente registrata e poi parimenti conservata nella memoria del dispositivo captante. Ma questo dipende dall’incidenza dell’evoluzione tecnologica. Per un verso, la corrispondenza si realizza oramai nella normalità dei casi attraverso un flusso comunicativo istantaneo, il che rende inattuale limitare la rilevanza del rischio a quello insito nella mera fase della trasmissione. Per un altro verso, nel contesto presente, la captazione di una conversazione avviene mediante dispositivi di uso comune, che rendono oltremodo discreta e impercettibile all’esterno la registrazione occulta, così realizzando quel medesimo effetto di perdita di controllo sulla comunicazione riservata che caratterizza il messaggio trasmesso a distanza.”
Nella pronuncia in commento la Corte Costituzionale ha cura di precisare a che regime debba essere sottoposta la registrazione fonografica di colloqui tra presenti, occultamente eseguita da soggetti legittimati ad assistervi.In particolare, quando l’iniziativa della registrazione occulta è stata assunta dal privato e solo in seguito, per esempio al momento del sequestro del dispositivo captante, l’autorità giudiziaria rinviene registrate nella sua memoria le conversazioni e le comunicazioni del parlamentare, il regime applicabile è quello del sequestro di corrispondenza perché è solo al momento del sequestro del dispositivo che si profila il rischio di un uso strumentale del potere giudiziario a scapito della funzione parlamentare. Ciò vale indipendentemente dalle ragioni per le quali la persona ha agito, che possono andare dall’intento persecutorio o ricattatorio nei confronti del politico all’esigenza della vittima del reato commesso dallo stesso parlamentare di precostituirsi un mezzo di prova.
Ne deriva che trova applicazione la sola autorizzazione (preventiva) di cui all’art. 4 della legge n. 140 del 2003, necessaria anche per acquisire i messaggi di posta elettronica, gli SMS e i messaggi WhatsApp (sentenza n. 170 del 2023).Se, invece, è la stessa autorità giudiziaria ad aver assunto l’iniziativa della registrazione occulta, incaricando un agente sotto copertura o coinvolgendo un soggetto privato, la fattispecie va ascritta al paradigma delle intercettazioni effettuate “in qualsiasi forma”.Diversamente opinando, infatti, si arriverebbe ad un’ingiustificata disparità di trattamento, nell’ambito dell’art. 68, terzo comma, Cost., tra intercettazioni integralmente effettuate dall’autorità giudiziaria e captazioni nelle quali quest’ultima si avvale della collaborazione di privati.Quando, quindi, il colloquio è stato registrato occultamente su impulso dall’autorità giudiziaria, si applicando le disposizioni sull’autorizzazione preventiva (articolo 4 della legge 140/2003) o successiva (articolo 6 della legge 140/2003).Segnatamente, è necessaria l’autorizzazione preventiva, ove l’atto investigativo sia “diretto”, nel senso che l’ascolto delle conversazioni avviene sottoponendo a controllo utenze di cui il parlamentare stesso è titolare o luoghi da lui utilizzati (sentenze n. 47 del 2026 e n. 38 del 2019), o sia “indiretto”, nel senso che la «direzione dell’atto di indagine» mira al parlamentare (sentenza n. 390 del 2007). Simile valutazione va effettuata “in modo complessivo e non atomistico”, nonché in prospettiva dinamica (Corte Cost., sentenza n. 157 del 2023).
Opera, invece, l’autorizzazione successiva di cui all’art. 6 della legge n. 140 del 2003, allorché il giudice riscontri occasionalmente, in verbali o in registrazioni di intercettazioni effettuate, in qualsiasi forma, nel corso di procedimenti riguardanti terzi o in tabulati acquisiti nel corso dei medesimi, la partecipazione alle conversazioni o alle comunicazioni di membri del Parlamento e ritenga necessario utilizzare nel processo quei mezzi di prova (sentenze n. 38 del 2019, n. 114 e n. 113 del 2010, n. 390 del 2007; nonché ordinanza n. 263 del 2010).Concludendo, i colloqui registrati occultamente da uno dei partecipanti rimangono prove documentali, ma se ad essi partecipa un parlamentare, occorre l’autorizzazione della camera di appartenenza perché entrino legittimamente a far parte del compendio probatorio.Se si tratta di colloqui registrati su impulso dell’autorità giudiziaria, occorrerà l’autorizzazione della camera di appartenenza, in via preventiva se si tratta di “intercettazione” diretta o indiretta, in via successiva se si tratta di casuale apprensione.Se i colloqui sono stati registrati dal privato di sua iniziativa e successivamente dal medesimo memorizzati, si applica la disciplina dettata per il sequestro e, pertanto, occorre l’autorizzazione della camera di appartenenza anche per l’acquisizione mediante estrapolazione del contenuto dal supporto sul quale è stato memorizzato (che precede l’utilizzazione).
Non appare superfluo ricordare che, a prescindere dall’esistenza di contenuti che coinvolgono le guarentigie parlamentari, secondo la più recente giurisprudenza della Corte di Cassazione, il sequestro degli smartphone è presidiato da regole stringenti atteso che: “In tema di mezzi di ricerca della prova, è illegittimo il decreto di sequestro probatorio di un telefono cellulare con il quale il pubblico ministero acquisisce la totalità dei messaggi, filmati e fotografie ivi contenuti, senza indicare le ragioni per le quali, ai fini dell’accertamento dei reati ipotizzati, si rende imprescindibile la integrale verifica di tutti i predetti dati e si giustifica, nel rispetto del principio di proporzionalità, un così penetrante sacrificio del diritto alla segretezza della corrispondenza”. (Sez. 6 -, Sentenza n. 1286 del 20/11/2024 Cc. , dep. 13/01/2025, Rv. 287421 – 01: in motivazione la Corte ha precisato che, in tale ipotesi, la nullità del sequestro si estende, ex art. 185 cod. proc. pen., all’acquisizione della copia forense della intera memoria del dispositivo).